浙江省温州市龙湾区人民法院关于张某职务侵占罪的刑事判决书
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作者：龙湾区人民法院
发布时间：2017-05-01
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浙江省温州市龙湾区人民法院关于张某职务侵占罪的刑事判决书
(2016)浙0303刑初915号
被告人张某，男，1976年11月27日出生，汉族，初中文化程度，原系浙江人本超市有限公司生鲜采购员，户籍所在地：河南省社旗县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年12月1日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。
委托辩护人彭某，浙江光正大律师事务所律师。
被告人张某志，男，1970年10月10日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地：山东省蓬莱市。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被取保候审，同年3月1日以职务侵占罪被逮捕。
委托辩护人杨某，湖南鎏芳律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]966号起诉书、温龙检公诉刑追诉[2016]9号追加起诉决定书，指控被告人张某、张某志犯职务侵占罪，于2016年6月30日向本院提起公诉。本院于同年7月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员晏斐娓出庭支持公诉，被告人张某、张某志及辩护人彭晓华、杨振中到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2011年至2015年期间，被告人张某志受浙江人本超市有限公司（以下简称人本公司）委托，在该期间代人本公司收购苹果；被告人张某系人本公司生鲜采购员，负责监督张某志收购苹果的质量和数量，并将张某志收购苹果的价格和数量录入账目上报给人本公司。在该期间，张某、张某志经预谋，利用上述职务便利，通过虚报收购苹果价格的方式侵占人本公司钱款。经查实，张某、张某志通过上述方式共侵占人本公司钱款16万元。
2013年期间，被告人张某志受人本公司委托，在该期间代人本公司收购苹果。谷某（另案处理）系人本公司生鲜采购员，负责监督张某志收购苹果的质量和数量，并将张某志收购苹果的价格和数量录入账目上报给人本公司。期间，张某志、谷某经预谋，利用上述职务便利，通过虚报收购苹果价格的方式侵占人本公司钱款共计3万元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人张某、张某志的行为均已构成职务侵占罪，属数额较大，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定惩处。公诉机关建议对被告人张某在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内，对被告人张某志在有期徒刑十个月至一年四个月的幅度内量刑。
被告人张某对指控的事实无异议。其辩护人提出：2013年1月24日收到的3万元，不应认定为张某的违法所得；2014年12月17日，迟某转给张某的13万元款项，其中5万元不是违法款项。张某犯罪情节较轻，犯意由张某志提起；张某系初犯，家属已经代为退赃13万元；张某归案后认罪态度较好，能如实供述自己的违法行为，综上，建议法庭对被告人张某从轻处罚并适用缓刑。
被告人张某志辩称：第1节，其以收购的实际价格报给张某，张某虚报价格其不知道，其只是按代购协议的规定获取提成，本人没有收钱。第2节，其钱打给谷某，谷某说是到山东出差的补助款。其辩护人提出：被告人张某志与同案犯的行为客观上构成职务侵占，但主观目的完全不一样，同案犯的目的就是非法占有，而张某志的主观目的是为了能够多和人本公司做生意，协调尽快拿到货款，张某志是否具有非法侵占目的存疑。张某志在2015年10月26日就主动向公安机关如实供述帮助同案犯职务侵占的犯罪事实，应认定为有自首情节。本案犯意由同案犯提出，具体苹果加价幅度由同案犯决定，加价后申报也是同案犯在公司系统里申报上去的，虚报的钱款由同案犯拿走，张某志没有好处。张某志有坦白情节；本案有退赃情节；建议法庭对被告人张某志从轻处罚，判处一年以下有期徒刑。
经审理查明：2011年至2015年期间，被告人张某志受浙江人本超市有限公司（以下简称人本公司）委托，在该期间代人本公司收购苹果；被告人张某系人本公司生鲜采购员，负责监督张某志收购苹果的质量和数量，并将张某志收购苹果的价格和数量录入账目上报给人本公司。在该期间，张某、张某志经预谋，利用上述职务便利，通过虚报收购苹果价格的方式侵占人本公司钱款。经查实，张某、张某志通过上述方式共侵占人本公司钱款16万元。
2013年期间，被告人张某志受人本公司委托，在该期间代人本公司收购苹果。谷某（另案处理）系人本公司生鲜采购员，负责监督张某志收购苹果的质量和数量，并将张某志收购苹果的价格和数量录入账目上报给人本公司。期间，张某志、谷某经预谋，利用上述职务便利，通过虚报收购苹果价格的方式侵占人本公司钱款共计3万元。
2015年12月1日，被告人张某被公安机关抓获归案。2016年1月20日，被告人张某志被公安机关抓获归案。另查实，2016年1月6日，张某家属已经代为向人本公司退出赃款130000元。
上述事实，有辩护人提交的证据12及公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、被告人张某2015年12月1日的供述，供认张某志2011年11月向其借款5万元，2013年3月向其借款6万元。
被告人张某其后于侦查阶段的供述，供认张某志提出收购苹果每斤加2毛钱，给其分成1毛钱，其答应，其按照张某志开单的价格录入系统，再跟人本公司结算，这样张某志实际给其8万元；，张某志还其的5万元是其在广州现金借给张某志的，2013年1月转到邱某账户的3万元也是张某志还其的借款。
2、被告人张某志于侦查阶段的供述，供认其从2011年开始替人本公司在蓬莱收购苹果，2011年收的苹果没有给张某、谷某钱，2012年10月左右准备开始收苹果时，人本公司派张某、谷某和郑某来蓬莱看苹果的价格和质量情况，吃饭时，谷某让其按照他说的价格和数量对果农那里收苹果，收完后，把价格报给他，由他报给人本公司，让其不能自己报给人本公司，然后每斤苹果他要加2毛钱，多出的钱给他，后张某也跟其说了同样的话；其给人本公司收苹果，除了付给果农的钱，人本公司每斤付其1.5毛至2毛的代办费，除此之外，人本公司多给其的钱都归张某、谷某；其给张某转过两笔钱，2014年12月由其前妻迟某转账13万元给张某指定的账户，2013年年初其转账3万元给张某指定的账户；其给谷某转过1笔钱，2013年11月，其存款3万元给谷某的账户。其给了张某16万元，给了谷某3万元，其跟他们没有其他经济来往。如果其不配合他们，货款就不能及时要过来，还有采购多少数量的苹果和苹果质量好坏都是他们说了算，其为了跟人本公司做买卖只好配合。
3、证人谷某的证言，证实人本公司派其监督张某志收购苹果，张某志跟其说给其从中弄点钱，让其跟人本公司说好话，质量宽松一点，让其就按张某志报的价格报给人本公司；张某志2014年6月汇款3万元到其妻子王许平的账户。
4、证人迟某的证言，证实其前夫张某志给人本公司代收苹果，张某、谷某是人本公司业务员，张某志将收购苹果的价格报给他们，他们在原价上加上0.2元报价给人本公司，公司打款给张某志，张某志再把钱打给张某、谷某；其给张某打过13万元，出事前张某打电话给其说公司正在查他，让其说给张某打款的事情就说是借他的钱，打款是为还款，其没同意。其给谷某打过3万元，也打过2万元，具体多少不清楚。张某、谷某在不同的时间派过来收苹果，谁负责收苹果，他们就把回扣给谁。
5、证人邱某的证言，证实其在农行广州槎头支行办了一张卡，交给张某使用，2013年1月24日该卡收到3万元。
5、证人朱某的证言，证实人本公司为了方便采购苹果，委托张某志采购苹果，并按斤支付劳务费，采购员张某、谷某负责监督采购苹果的质量、价格等；根据张某志及其妻子的交代，张某志先后向张某银行转账13万元、支付现金7万元、银行转账3万元；张某志向谷某现金存款9万元。
6、证人郑某的证言，证实其系人本公司生鲜部出纳，负责支付采购款和记账；人本公司采购水果，先由生鲜采购员去了解当年水果市场价格，向公司汇报后确定一个价格区间，实际采购价格由生鲜采购员发电子表格给其，其汇总后发给公司财务和领导；2014年，张某志代人本公司收购苹果，公司派其与张某去山东跟张某志对账，张某志送其黄金项链，希望其能够快点打采购款，其将黄金项链上交公司。
7、证人陈某的证言，证实张某、谷某都是人本公司生鲜采购员，人本公司找代办人员向果农采购水果，代办人员由其前往水果产地确定，公司根据水果采购量付给代办人员劳务费，公司派生鲜采购员去监督代办人员采购水果的质量和价格；张某、谷某等生鲜采购员现场监督，把采购数量及价格通过公司OA系统报给生鲜部财务，之后，根据实际入库单和生鲜采购员报给公司的采购数量和价格，统一和代办人员结算采购款，采购款全部支付给代办人员，人本公司没有办法再向果农核对实际采购价格是多少；采购合同由生鲜采购员代表公司和代办人员签订。
8、证人李某的证言，证实人本公司已根据代收协议将2014年苹果货款351万元支付给张某志。
9、农产品代购协议书、冷库储存合同、银行汇款记录。
10、银行转账记录，证实迟某向张某转账13万元，张某银行卡转入3万元；邱某农行账户转入3万元。
11、劳动合同，员工履历表，人本公司营业执照，证明张某、谷某系人本公司职工。
12、人本公司出具的收款收据，人本公司出具的情况说明，证实张某家属已经代为向人本公司退款13万元。
13、公安机关出具的被告人张某、张某志系被动到案的情况说明。
14、被告人张某、张某志的身份证明。
关于被告人张某的辩护人提出2013年1月24日收到的3万元不应认定为张某的违法所得；2014年12月17日，迟某转给张某的13万元款项，其中5万元不是违法款项。经查认为，张某于侦查阶段仅供认从被告人张某志收取差价款8万元，又先后供认张某志还其借款5万元、3万元，庭审中又供认指控的其职务侵占16万元的事实，其本身供述前后不一，可信度较低；况且，其供述5万元、3万元是张某志对其的还款，但未提供借条、汇款凭证等相关证据证实，可信度较低。被告人张某志供认其打给张某16万元就是苹果差价款，其与张某没有其他经济联系；张某志的供述亦可得到银行汇款记录的印证；证人迟某的证言证实其给张某打过13万元，出事前张某打电话给其让其帮忙意图以借款之名掩饰。综上，指控的犯罪事实依上述证据足以认定，故上述意见，不予采纳。
被告人张某的辩护人提出犯意由张某志提起。经查认为，依上述证据，被告人张某及证人谷某供述系张某志提议，被告人张某志及证人迟某讲到系张某、谷某等提议，虽依现有证据无法直接证实犯罪预谋的具体过程，但从查明的事实及赃款的具体流向看，本案违法所得收益归张某、谷某等人，张某志只是获得交易机会，故辩护人提出的本案犯意由张某志提起，不符常理，不予采纳。
被告人张某的辩护人提出张某归案后认罪态度较好，能如实供述自己的违法行为。经查认为，张某归案后在侦查阶段、审查起诉阶段未能如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定为认罪态度好，但其庭审中尚能自愿认罪，酌予从轻处罚。上述意见，不予采纳。缓刑意见，不采纳。其他意见，予以采纳。
被告人张某志辩称张某向人本公司虚报价格其不知道。经查认为，张某志于侦查阶段多次稳定供述其为获得与人本公司做买卖的机会，而应张某等人的要求帮忙加价，被告人张某及证人谷某亦证实张某志系明知加价。被告人张某志辩称该款是谷某出差的补助款。经查认为，张某志于侦查阶段多次稳定供述该款就是苹果差价款，谷某对此亦予供认。上述意见，与查明的事实不符，均不予采纳。
被告人张某志的辩护人提出张某志与同案犯的行为客观上构成职务侵占，但主观目的是获得交易机会，是否具有非法侵占目的存疑。经查认为，依共同犯罪理论，上述意见，不予采纳，不再赘述。辩护人提出张某志有自首或坦白情节，因张某志庭审中拒不认罪，不予采纳。辩护人提出的其他意见，符合本案事实及法律规定，均予采纳。
本院认为，被告人张某、张某志结伙利用张某职务上的便利，采取虚报价格的方法，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张某家属已经代为大部分退赃，酌予从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，符合刑法罪责刑相适应原则，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2016年12月31日止。)
二、被告人张某志犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月20日起至2016年12月22日止。)
三、责令被告人张某、张某志继续退赔剩余赃款人民币3万元，返还被害单位浙江人本超市有限公司；责令被告人张某志退赔赃款人民币3万元，返还被害单位浙江人本超市有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 星
人民陪审员 张惠俏
人民陪审员 余 音
二〇一六年十二月十六日
法官助理陈梨洁
代书 记员 陈高翔
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第十二条【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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